Liberté et contrat de mariage
Adapté du chapitre "Le contrat de mariage" dans Le marché du mariage et de la famille Paris PUF 1988
Avant l'an mille le mariage était une affaire privée. Dans les siècles qui suivirent les familles furent amenées à déclarer le mariage de leurs enfants aux prêtres et à le célébrer à l'église. Cette lutte contre la pratique privée du mariage a duré quelques siècles supplémentaires.
Dans soixante dix pour cent des litiges matrimoniaux plaidés à la Cour d'Ely entre mars 1374 et mars 1382, le mariage avait été contracté en privéŸ'. Après le treizième siècle, l'église a conquit la juridiction exclusive sur le mariage. En 1789 l'Etat a repris cette exclusivité à son propre profit !
Pourquoi l'Etat se mêle-t-il de ces questions ? Quel service offre-t-il en contrepartie ? Pourquoi passer devant un maire pour déclarer un contrat de mariage alors qu'un simple contrat devant notaire suffit ? La présence d'un tiers ou de témoins pour affirmer que le mariage correspond bien à un consentement mutuel des époux et n'est pas le résultat d'une pression des familles n'implique pas la nécessité d'un officier public ou d'un maire. Le notaire ou une personne assermentée, pourrait remplir ce rôle : déclarer à l'Etat ou à un Institut privé de Statistiques le nombre et le type de contrat de mariage enregistré dans le mois, offrir aux mariés plusieurs types de contrats, etc.
Avez-vous vu un maire discuter avec les jeunes mariés pour leur signaler les vertus d'un contrat de mariage avec des clauses différentes que celles offertes par la communauté réduite aux acquêts ? Ce monopole contemporain de l'Etat sur la juridiction du mariage est vraisemblablement une des raisons de la pauvreté contractuelle du droit de la famille et des errements du législateur lorsqu'il propose des contrats d'union civile (C.U.S), des pactes de solidarité (PACS) etc. pour pallier les déficiences de ses propres interventions dans ce domaine.
Normalement le mariage entre deux (ou plusieurs) partenaires est un contrat d'échange volontaire qui, comme pour tout contrat commercial, définit les droits et les obligations que chacun a envers les autres. Mais ces droits et devoirs sont-ils négociés librement entre les intéressés? La liberté contractuelle impose une absence de vice du consentement ou d'adhésion forcée. Chacun doit être libre de se marier ou de s'en abstenir. Les clauses du contrat doivent être librement fixées entre les parties et non limitées par un contrat type prévu par la loi. Ce contrat peut être explicite (pas nécessairement conclu devant un officier public on peut imaginer qu'il soit conclu devant un arbitre privé spécialisé dans les affaires de familles, un prêtre, ou un tiers quelconque qui témoigne de l'acte ) ou implicite (il suffit comme dans un concubinage que les volontés s'expriment de façon saisissable). Les mobiles des contractants doivent être indifférents aux juges. Enfin, le contrat a force obligatoire. Il s'impose aux parties, au juge et au législateur et n'a pas d'effet sur des tiers non contractants. Cela s'appelle la liberté contractuelle.
Le débat soulevé par ces pseudo contrats, ces statuts types pour couples non mariés devant un maire et vivant en concubinage provient fondamentalement du fait que le mariage lui-même est un statut type qui a été tellement dénaturé par les divers groupes de pression qui gouvernent le comportement du législateur qu'aujourd'hui ce statut type a été rejeté par les jeunes générations.
On comprend pourquoi il en est ainsi. Aucun des principes de la liberté contractuelle n'est véritablement respecté. Vous croyez être libre de vous marier comme bon vous semble; il n'en est rien. En quelques articles le Code civil s'oppose clairement à votre liberté de contracter, celle-ci étant placée sous haute surveillance (polygamie et mariage d'homosexuels interdits, autorisation pour les mineurs...). Enfin le contrat ne peut être implicite ! La seule chose dont on soit libre, c'est de s'abstenir de se marier!
Pouvez-vous fixer librement les clauses du contrat ? Pouvez-vous épouser une femme ou un homme pour une durée déterminée de dix ans non renouvelable, le temps d'élever un enfant que vous avez adopté ? Non. Vous ne voulez pas entretenir votre femme ni vos enfants. Vous estimez qu'à leur âge ils peuvent travailler pour se nourrir ou se payer leurs études. Vous pouvez toujours passer un tel contrat implicite. Cependant, vous êtes tenu, par la loi, à l'obligation alimentaire vis-à-vis de vos enfants et de votre femme. Les premiers peuvent être majeurs et la seconde peut ne pas désirer travailler parce qu'elle a un penchant prononcé pour la paresse (art. 203). Cette obligation alimentaire, comble de paradoxe, s'étend au-delà du contrat de mariage qui, une fois rompu, ne la supprime pas pour autant. Si vous êtes presque libre de vous marier, vous ne pouvez pas, en revanche, rompre ce contrat comme vous le désirez.
Il est souvent interdit de divorcer, et si le divorce est autorisé, le consentement mutuel est exigé et le divorce unilatéral interdit. Vous voulez, par exemple, conserver une certaine liberté dans votre vie amoureuse et vous désirez inclure une clause dans votre contrat de mariage (avec l'accord nécessaire de votre épouse) autorisant la présence temporaire d'une maîtresse sans rupture automatique du contrat. Une telle clause est interdite car vous avez l'obligation de fidélité (art. 212) ! Vous voulez assurer par vous-même et sans partage la direction morale et matérielle du ménage, la loi vous l'interdit (art. 213). Vous ne redistribuez pas suffisamment d'argent à votre femme parce que vous jugez qu'elle fait mal son travail à la maison. Ce comportement sera réprimé. Votre épouse pourra exiger une pension et vous faire obligation de lui donner de l'argent en proportion de votre capacité à payer et non pas en proportion du travail domestique qu'elle fourni (art. 214). Vous voulez vivre par commodité dans deux logements séparés, l'article 215 du Code civil vous l'interdit ! Vous avez le devoir de cohabiter. Vous désirez vous marier avec un homme beau, musclé et affectueux mais vous le jugez un peu trop tête de linotteŸ. Vous voulez donc passer un contrat de mariage où vous ne serez pas solidaire des dettes futures de votre époux. La loi vous l'interdit (art. 220). Enfin, si vous ne voulez pas que votre épouse travaille ou bien qu'elle décide d'une interruption volontaire de grossesse sans votre consentement, la loi ne vous suivra pas. L'épouse a droit sans votre consentement à prendre un emploi (art. 223) ou à tuer votre propre enfant (loi du 17 janvier 1975) !
Le plus étonnant de cette histoire est que ce droit autorise les couples à contracter des conventions matrimoniales ou un contrat de mariage, alors que l'article 226 stipule :
Les dispositions du présent chapitre, en tous points où elle ne réservent l'application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux. Ÿ
Le contrat de mariage, s'il peut être rédigé entre les époux, ne s'impose pas aux parties ni aux juges. On comprend alors mieux pourquoi, indépendamment du monopole de l'Etat, personne n'est intéressé à contracter librement une convention matrimoniale. Le régime matrimonial actuel est un statut. Une véritable révolution dans ce domaine impliquerait l'abolition du statut type de mariés, de concubins ou de couples que le législateur impose ou veut imposer aux gens qui veulent vivre ensemble. Ces derniers sont capables de régler leurs affaires privées contractuellement sans interférence de tiers : les hommes de l'Etat. Ce n'est pas avec eux que l'on se marie, ni avec les groupes de pression féministes, syndicalistes, catholiques, familialistes etc. dont ils sont l'expression.
En fait si ces gens veulent interférer avec cette question du mariage c'est qu'ils considèrent que l'on ne peut vraiment pas laisser les relations entre mari et femme (ou entre personnes du même sexe vivant ensemble) être gouvernées par un droit des obligations à l'image d'un contrat commercial ! Mais la plupart du temps ces gens qui veulent vous imposer leur conception de la vie en commun n'offrent pas un argumentaire sérieux pour nous convaincre que le législateur devrait se mêler de cette question privée.
Les économies d'échelle, la complémentarité entre les traits de ceux qui vivent ensemble et les investissements que les uns et les autres font dans l'autre partenaire (présence d'enfants, spécialisation des tâches et production d'affection) constituent habituellement les gains attendus de se marier. Certes ces gains seront sans doute moindres ou ne seront pas produits avec la même efficacité si la durée du mariage est courte, la résidence séparée et l'infidélité autorisée de façon systématique. Mais peut-être leur objectif n'est pas celui là. Si pour sauver une vie, élever un enfant acquérir des biens ou une nationalité, hommes et femmes ou personnes du même sexe n'ont d'autres solutions que de contracter un mariage à durée déterminée sans promettre ni fidélité, ni résidence commune, pourquoi l'interdire ? En quoi le législateur a-t-il un droit de décider de ce que devrait -être les gains du mariage ? En quoi est-il habilité de décider de ce qui est étranger à une union maritale ? Prenons par exemple la nationalité, si les gens se marie avec pour seul motif d'acquérir la nationalité, cela révèle simplement que la procédure d'acquisition de la nationalité est elle même défaillante. On ne voit pas pourquoi cette nationalité devrait être accordée à quelqu'un sous le seul prétexte qu'il (ou elle) se marie avec un national. Acquérir la nationalité devrait être un choix consenti non un don. Les Français nés sur le territoire français ont par exemple automatiquement la nationalité française sans l'avoir demandée. En quoi les Français sont-ils vraiment des Français ? On ne le sait pas puisqu'on ne leur demande pas s'ils y ont consenti. Sans doute, as-t-on peur qu'un grand nombre d'entre eux la refuse, vu le peu de valeur qu'elle a.
Normalement dans un contrat d'échange volontaire, la liberté de mettre fin à tout moment à l'échange, et ce de façon unilatérale, est respectée. Or le législateur, dans le désir de protéger un tiers involontaire au contrat de mariage (l'enfant) ou une des parties (l'épouse) a interdit cette pratique. Seuls les divorces pour faute, rupture de vie commune ou par consentement mutuel sont autorisés (encadré 5.1). Le contrat d'adhésion proposé par le Code civil contraste donc singulièrement avec les caractéristiques habituelles d'un contrat commercial. Mais les clauses qui émergeraient spontanément d'une libre négociation entre les parties à un contrat de mariage seraient-elles vraiment très différentes ? Offrons une réponse à cette interrogation.
Les raisons d'un contrat de mariage
Comme pour tout contrat d'échange, les conjoints affrontent le problème fondamental de l'incertitude sur ce que les uns demandent et les autres offrent. On distingue, en général, deux grands types d'incertitude. Celle qui résulte du comportement d'autrui. Celle qui est la conséquence d'événements affectant les ressources des partenaires indépendamment de leur volonté.
L'épouse peut promettre des enfants à son mari, mais atteinte d'une maladie, elle devient stérile. Le marié promet des revenus élevés à son épouse mais échoue à ses examens et n'obtient pas la carrière espérée. Cette incertitude événementielle est a priori hors du contrôle de l'individu. En revanche, l'époux peut vouloir quitter sa partenaire pour une autre femme plus aimable et plus jolie. L'épouse peut ne pas vouloir, après une grossesse difficile, le nombre d'enfants que son mari désire. Elle peut prendre un emploi pour se payer des robes ou acquérir une indépendance financière en vue d'un divorce ou pour se réaliser. L'incertitude porte cette fois sur le comportement volontaire du partenaire.
Vouloir faire face à un événement redouté en couvrant, d'une façon ou d'une autre, le dommage attendu c'est la demande d'assurance. Investir des ressources personnelles pour diminuer la probabilité d'apparition de l'événement c'est la demande de protection. La couverture totale ou partielle du dommage peut être obtenue en épargnant de l'argent dans les périodes fastes (c'est la dot que donnent les parents à l'épouse et qui est sa propriété) ou bien en partageant les risques d'un contrat avec d'autres personnes (c'est la polygamie où la femme partage avec d'autres les revenus d'un même homme) ou bien encore en diversifiant ses revenus sur plusieurs hommes (c'est la polyandrie : la femme épouse plusieurs hommes). Une demande de protection peut être caractérisée par plusieurs réactions. L'épouse et l'époux peuvent prospecter plusieurs conjoints potentiels avant la décision de se marier. Après mariage, ils peuvent contrôler attentivement les performances des partenaires en s'efforçant de prévenir le risque attendu.
Ces réactions sont en général une réponse à l'incertitude événementielle. Celle portant sur le comportement du partenaire suscite un autre type de réponse. Pour se protéger contre un comportement volontaire du partenaire détruisant les gains de l'échange, un contrôle spécifique des actions des uns et des autres, par l'intermédiaire d'un contrat, est proposé. Le but explicite de ce contrat est de pré-engager les partenaires afin qu'ils respectent les termes de l'échange ou leurs promesses. Il s'agit de les empêcher, une fois le contrat conclu, de tricher avec les termes de celui-ci.
La nature de l'échange entre un homme et une femme impose vraisemblablement une série de clauses contractuelles qui vont constituer le contrat typeŸ de mariage. Un homme attend d'une femme qu'elle lui fasse ses propres enfants et qu'elle lui donne de l'affection. Une femme attend un revenu en contrepartie de ces deux services car après tout elle pourrait les offrir à un autre homme. Les partenaires affrontent trois difficultés. L'affection et la procréation de l'enfant dépendent entièrement de la bonne volonté de l'épouse. Elle peut donner au compte-gouttes son affection. Elle peut ne pas désirer, pour préserver sa beauté, ses ambitions ou sa carrière professionnelle, autant d'enfants que son époux en voudrait. Le mari affronte un problème crucial de contrôle du corps de sa femme, car celui-ci est un élément essentiel dans la production des enfants comme dans celui de l'affection.
L'épouse en offrant ses services et se spécialisant au foyer contribue au revenu et à la carrière professionnelle de son conjoint. Or, celui-ci peut être incité à redevenir célibataire ou à se remarier avec une autre femme plus jolie. Cette dernière femme s'appropriera des revenus qui ne lui appartiennent pas mais qui sont le fruit des sacrifices faits par la première femme. Enfin, sanctionner le partenaire pour son non-respect du contrat, en utilisant la menace ultime de changer de partenaire, ne se fait pas sans coût d'opportunité par suite de l'existence d'investissement spécifique (comme les enfants) au contrat dont les rendements ne peuvent plus être perçus si celui-ci est rompu. Ces trois difficultés expliquent les clauses types d'un contrat de mariage qui émergeraient spontanément de la liberté contractuelle. La caractéristique principale de ce contrat réside dans l'asymétrie des obligations de l'homme vis-à-vis de la femme et réciproquement. Sans cette asymétrie le contrat n'est pas viable.
Le contrôle par l'homme des performances de la femme (procréer des enfants et offrir de l'affection) passe par un contrôle de l'utilisation de son corps. L'homme négociera des clauses qui interdisent :
- A la femme d'exercer un travail salarié sans son consentement (ce que n'importe quel employeur exige de ses employés et tout particulièrement l'Etat avec la loi sur les autorisations de cumul). Une femme ne peut offrir son affection et toute son attention à son mari et, en même temps, se consacrer à plein temps à un employeur exigeant. La qualité du travail offert ne peut être équivalente dans les deux emplois qu'aux niveaux les plus bas. Si la femme refuse cette clause, il exigera en contrepartie de ne pas assurer d'obligation alimentaire et de lui redistribuer un revenu en rapport avec le peu de services qu'elle rend au foyer;
- La contraception ou l'avortement sans son consentement La femme ne peut prendre en cachette la décision d'avaler la pilule ou de se faire avorter sans avouer qu'elle triche avec les termes du contrat et refuse d'offrir à son époux le nombre d'enfants qu'il désire, si l'un des buts ultime du contrat était d'avoir des enfants.
Le mari exigera certaines obligations
- Le devoir conjugal ou un quota minimal de rapport sexuel dans le mois pour accroître les chances d'avoir le nombre désiré d'enfants;
- La fidélité pour s'assurer que l'enfant qui naît est bien son propre enfant et non pas celui d'un autre, sinon il y aurait tromperie sur la marchandise.
De manière semblable la femme imposera des clauses préservant ses revenus et investissements incorporés dans son époux. Elle demandera :
-Un droit d'exclusivité sur son époux. Il ne s'agit pas ici d'une obligation de fidélité mais de quelque chose de plus important encore. L'homme ne peut rompre le contrat selon son bon vouloir et doit racheter à son épouse la valeur en capital des investissements qu'elle a fait dans le mariage et qui sont incorporés dans le capital humain de son époux. Elle se réservera le droit de rompre unilatéralement le contrat de mariage à tout moment! La protection des investissements incorporés dans son partenaire exige une telle exclusivité.
- Pour s'assurer de ce comportement, l'épouse peut préserver une dotation en capital avant le mariage qui correspondra à une caution. Elle peut aussi demander à son mari (ou à sa future femme) qu'il (elle) achète le droit de la quitter (le droit de vivre avec son ex-conjoint);
- Une durée minimale du mariage;
- Que son mari n'entretienne pas, sans son consentement, plusieurs femmes dont il pourrait avoir des enfants hypothéquant l'avenir des siens;
- A la liquidation du contrat, l'un des partenaires rachète à l'autre les actifs divisibles et le droit d'élever ses enfants. Le nom de chacun reste sa propriété, mais ne peut être utilisé par l'autre.
Voilà quelques clauses types qui devraient apparaître dans un contrat de mariage où la nécessité d'avoir ses propres enfants pour un homme est essentielle, et où la seule source de revenu pour la femme résulte d'un emploi d'épouse. A quelque chose près, ce contrat ne diffère pas d'un contrat commercial de franchise entre un producteur et son distributeur.
On peut réinterpréter les clauses types du Code civil à la lumière de ce que nous venons de présenter. L'interdiction du divorce, de la polygamie et l'obligation alimentaire, sont une façon frustre de préserver l'exclusivité de la femme sur les revenus de son époux. L'obligation de la vie en communauté et du devoir conjugal sont des moyens de préserver le contrôle de l'homme sur le corps de la femme.
La possibilité pour l'épouse d'avorter et de prendre un travail salarié sans le consentement de son mari détruit ce contrôle. La possibilité pour l'époux de divorcer unilatéralement offre l'opportunité à une autre femme de bénéficier des revenus qui sont le fruit des efforts de la première épouse!
Les clauses exigées par le mari sur le corps de sa femme (interdiction de la contraception ou d'un travail hors du foyer), par la femme sur celui de son époux (interdiction du divorce, durée minimale du mariage ou rachat du droit de rompre le contrat par une prestation compensatoire) ne sont pas abusives même si on les présente souvent comme telles. Elles remplissent une fonction essentielle : préserver les partenaires de l'incertitude ayant pour origine la tentation de tricher avec les termes du contrat.
Le code civil, depuis les années soixante, a clairement choisi son camp : celui de la femme. Il offre à l'épouse toutes les possibilités de tricher et de ne pas respecter le contrat. Paradoxalement, l'époux se voit contraint d'acheter son divorce par une prestation compensatoire et de payer un revenu à sa femme même si elle cesse de rendre les services attendus en travaillant pour un autre employeur. Le mari est toujours tenu à l'obligation alimentaire ! Le législateur a donné un avantage exorbitant aux femmes en leur permettant de ne pas respecter les termes de l'échange qui fondent le mariage tout en obligeant les hommes à le respecter ! Les maris sont-ils si peu informés pour accepter d'être pénalisés de la sorte par les groupes de pression féministes ? Ou bien les femmes ne valent-elles plus rien sur le marché du mariage pour qu'ils se désintéressent autant de la question ?
L'évolution des clauses du contrat de mariage
L'évolution des clauses du contrat de mariage susceptible d'émerger spontanément de la liberté contractuelle est une réponse à un changement endogène dans les gains de l'échange comme dans les coûts à faire respecter les termes de celui-ci. Lorsque l'Etat contrôle la production de droit, cette réponse passe obligatoirement par l'intermédiaire du processusŸ politique. Mais les seules clauses qui changeront correspondront à celles demandées par les groupes de pression les mieux implantés auprès du pouvoir politique...Quels que soient les problèmes liés à ces groupes et au pouvoir politique, il semble toutefois justifié qu'il y ait évolution.
A titre d'exemple, considérons la fiction suivante.
Le mari désire un enfant supplémentaire et espère voir son épouse quitter son emploi afin de l'élever. Malheureusement, cette demande si légitime soit-elle, fait perdre 2 000 unités de satisfaction (utils) à sa femme. L'épouse doit abandonner temporairement un emploi qui la passionne et lui rapporte un revenu conséquent pour élever un enfant (cet arrêt temporaire diminue les revenus de l'épouse de façon permanente d'un montant évalué à 2 000 utils).
Si elle ne satisfait pas les désirs de son époux, celui-ci supporte une perte de bien-être équivalent à 3500 utils. Elle correspond à l'utilité perdue en n'épousant pas une autre partenaire qui lui donnerait entière satisfaction (cette somme pourrait correspondre au sacrifice que l'époux devrait faire sur sa part des gains du mariage pour payer une tierce personne qui élèverait cet enfant). Comment le couple peut-il s'ajuster à cette situation ?
Plusieurs cas peuvent se produire :
1 Le divorce unilatéral est autorisé. L'époux quitte sa conjointe pour épouser une autre femme. L'épouse en titre perd alors 6 500 utils correspondant à sa part des gains du mariage, tandis que le mari ne perd rien puisqu'il épouse une autre femme qui lui donne satisfaction;
2 Le divorce est autorisé si un consentement mutuel est obtenu. L'époux pour obtenir le consentement de sa femme, la dédommage entièrement de ces pertes et lui donne l'équivalent monétaire de 6 500 utils. L'épouse ne perd rien, en revanche le mari perd 6 500 utils;
3 Le divorce est interdit et les conjoints ont obligation de respecter les demandes des uns et des autres. L'époux utilise les clauses contractuelles de devoir conjugal et de non autorisation d'un travail salarié de son épouse pour obtenir satisfaction. La femme perd alors 2 000 utils. L'époux ne perd rien;
4 Le divorce est interdit mais aucune clause ne peut forcer la femme à respecter les désirs de son époux. La femme n'a pas d'enfant supplémentaire, ne cesse pas de travailler et ne perd rien. En revanche, son époux perd 3500 utils.
L'instauration d'un divorce par consentement mutuel avec prestations compensatoires pour l'épouse délaissée ou bien unilatéral n'est pas la solution idéale pour épargner les pertes de bien-être des deux conjoints. Dans les deux cas le montant total des pertes est de 6500 utils.
Si le divorce est unilatéral, le fardeau de la rupture est supporté par la femme qui voit son bien-être diminuer de 6500 utils. Si le divorce par consentement mutuel et réparation des dommages est imposé, le mari supporte la perte de bien-être de 6500 utils.
Paradoxalement tous deux préféreront une interdiction du divorce qui ramène les pertes au niveau de 3 500 ou 2 000 utils. L'obligation ou non de respecter les demandes des uns et des autres laisse indifférent les conjoints s'il est possible de transférer les gains du mariage d'un époux à l'autre.
En effet, dans le cas où le divorce est interdit et où la femme a l'obligation de respecter les désirs de son époux, elle supporte le fardeau. Dans le cas où l'époux ne peut obliger sa femme à respecter ses désirs, il peut transférer à son épouse 2 000 utils sur sa part des gains du mariage pour l'inciter à avoir un enfant et obtenir satisfaction. Il évitera ainsi la perte de 3 500 utils.
En revanche, en absence de possibilités de transférer les gains du mariage d'un conjoint à l'autre, sous la forme d'un équivalent monétaire ou par une redistribution des rôles, un contrat de mariage interdisant le divorce et obligeant chaque partenaire à satisfaire les demandes de son conjoint est efficient. Un double lien de subordination est créé. L'un de la femme vis-à-vis de l'homme dans le contrôle des activités sexuelles et de la production d'enfants (absence de contraception, fidélité ... ), l'autre de l'homme vis-à-vis de la femme dans le soutien matériel, financier et moral de l'épouse.
Les clauses d'un tel contrat minimisent les pertes de niveau de vie en cas de conflit, compte tenu d'une certaine répartition des coûts consécutifs à la menace ultime de rompre le mariage.
Autrefois, l'espérance de vie entraînait une durée de mariage relativement restreinte et pour produire un nombre donné d'enfant atteignant l'âge adulte, il était nécessaire d'en produire plus du double. Cette mortalité imposait une production familiale intensive en enfants pour tirer partie des revenus qu'ils étaient susceptibles de produire. Compte tenu de la courte durée attendue du mariage, la production d'enfants constituait l'objet principal du contrat. Or, la femme avait, bien sûr, le contrôle de son corps, l'homme était confronté au risque de voir son épouse refuser de lui faire des enfants. A contrario, la femme risquait l'abandon de son époux pour une femme plus productiveŸ. Elle n'avait pas d'autres opportunités pour vivre que de se marier, de rester célibataire à la charge de ses parents ou d'entrer dans les ordres religieux. Devant ces risques, l'homme détenait le droit de contrôler le corps de sa partenaire et le divorce était interdit!
De nos jours, la durée attendue du mariage ou de la production familiale est plus longue; la mortalité infantile a drastiquement baissé. La production et l'éducation des enfants sont concentrées sur une période courte, loin d'épuiser l'horizon du contrat de mariage. Les risques encourus par chaque partenaire au moment de la rupture du contrat se sont considérablement modifiés. L'épouse peut vivre célibataire sans être à la charge de ses parents ou d'une communauté religieuse quelconque. L'époux ne retire plus de revenu du travail présent ou futur de ses enfants, il en désire donc moins et peut profiter des revenus procurés par le travail salarié de sa femme. Il n'est donc plus exigeant sur le contrôle de son corps ou sur celui de son temps.
Revenons sur notre exemple. Admettons une hausse drastique du cout pour la femme de satisfaire la demande de son conjoint. La perte de l'épouse est cette fois de 6 500 utils au lieu de 2000 utils (ses espérances de revenus au niveau de sa carrière professionnelle sont plus élevées). En revanche, si son conjoint l'abandonne, la perte qu'elle supporte n'est plus que de 5 000 utils, car un nombre plus faible d'enfants et une moindre spécialisation diminue les gains du mariage.
L'époux, au lieu de redistribuer sur ses gains du mariage la somme de 6 501 utils, préfère rompre le contrat et la dédommager entièrement en lui versant 5 000 utils. Sa perte totale est de 1 500 utils (5 000-3 500 utils).
Imaginons une autre évolution des coûts d'opportunité. Si, à la suite de la désertion de son époux, la femme ne supporte qu'un dommage de 500 utils, il serait préférable d'adopter le divorce unilatéral sans compensation.
Paradoxalement, dans l'exemple que nous avons pris, la femme est la causeŸ du problème puisqu'elle refuse de satisfaire les désirs de son époux'. Elle est donc en tort puisqu'elle ne respecte pas le contrat d'échange implicite de ce mariage traditionnel. Or, la responsabilité du dédommagement peut être reportée sur le mari, si cette solution conduit à un coût de transaction plus faible. L'évolution des droits ou des pouvoirs entre les époux dépend de façon cruciale de celle des coûts d'opportunité supportés par chacun lors de la menace ultime d'une rupture du contrat de mariage.
Dans un contrat de mariage négocié librement, les clauses contractuelles se modifient pour tenir compte de la nouvelle répartition des coûts de rupture du mariage entre conjoints. Ce résultat est essentiel car entre deux couples, appartenant à des catégories socioprofessionnelles différentes (ou à des religions, à des pays, voire à des époques différentes), si une divergence dans la répartition entre les partenaires des coûts du divorce apparaît, celle-ci entraînera des demandes contractuelles différentes.
Liberté contractuelle et mariage
Il est vraisemblable qu'une plus grande liberté contractuelle en matière de droit de la famille serait un progrès considérable. Un contrat de mariage explicite dont les termes offriraient des avantages non négligeables aux couples comme à la société.
Un contrat de mariage permet de faire des ajustements non conformes au droit existant mais plus conforme à la réalité du marché du mariage contemporain. Il permet ensuite d'échapper à la discrimination légale qui pèse contre le sexe féminin ou masculin (comme la garde des enfants attribuées à l'épouse ou l'obligation alimentaire imposée au mari). Il autorise la polygamie ou la traduction juridique des relations entre couples de même sexe ou qui désirent plus simplement cohabiter. Enfin, il permet aux partenaires de régler leur vie privée et leurs relations personnelles comme ils le désirent. A ces quatre points forts on peut ajouter qu'il devrait faciliter la coopération au sein du couple, diminuer les coûts d'organiser la production familiale, accroître les gains du mariage et surtout sa stabilité.
En revanche, ceux qui contestent que l'on puisse établir de tels contrats mettent en avant deux défauts :
- l'incertitude qui pèse sur les performances qui seront réalisées dans le mariage obèrent l'intérêt d'un contrat formel;
- un contrat explicite substitue à la coopération spontanée une morale commerciale qui détruit la confiance et l'amour, attributs essentiels d'un mariage réussi.
Un véritable contrat de mariage exigerait la suppression de l'article 226 du code civil. Il permettrait aux couples d'échapper à la conformité du contrat d'adhésion type proposé par le code. Il offrirait la possibilité de moduler la codification des relations selon la situation et les besoins du couple. Au lieu d'imposer l'obligation alimentaire à l'homme, le contrat peut imposer un partage de cette obligation lorsque les deux conjoints sont engagés dans une double carrière. Au lieu d'escompter du juge aux affaires matrimoniales un règlement au moment du divorce, on peut spécifier à l'avance des clauses de pénalité en cas de rupture abusive ou unilatérale ou le montant des dommages que les deux époux se devront dans une telle situation. L'avantage d'un tel contrat est qu'aucune des deux parties ne se voient imposer des clauses auxquelles elle n'a pas consenti; ce que le code civil fait aujourd'hui en obligeant l'ex-mari à payer une pension alimentaire pour des enfants dont il n'a plus la garde. Les couples ont actuellement le choix entre deux maux: la cohabitation ou les contrats d'adhésion type proposés par le code civil !
Ce contrat de mariage offre l'opportunité pour des couples à cheval sur l'égalité des sexes de mettre en oeuvre leur idéal d'égalitarisme. De la même manière, il offre l'opportunité d'assurer aux communautés, aux homosexuels ou aux fanatiques de la polygamie ou de la cohabitation de satisfaire leurs goûts en établissant des contrats qui stabilisent leurs relations. C'est vrai que ces contrats rendent légitimes des styles de vie peu conformes à la tradition ou aux préférences de la majorité des couples, mais pourquoi les interdire ou les désavantager par rapport à d'autres formes d'union ? Quel prétexte peut-on avancer pour les interdire ?
La procédure consistant à rédiger un contrat de mariage aide beaucoup le couple à clarifier ses attentes et à prévoir les obstacles ou les difficultés qu'ils affronteront. Chacun peut se référer à ce document exactement comme pour un contrat de travail, et rappeler à son partenaire ce que l'autre attend de lui. Doit-il s'occuper des tâches ménagères ? Doit-elle élever les enfants? Combien d'enfants le couple planifie-t-il ? Est-ce que l'épouse veut s'arrêter de travailler pour les élever ? Désire-t-elle travailler ? Désire-t-il mener des affaires de coeur extra conjugales? Toutes ces questions constituent des conflits Potentiels. Le contrat ne les empêchera pas de survenir mais une procédure de résolution des conflits peut être élaborée. Elle peut faciliter une redistribution des gains du mariage, chacun acceptant au départ de remettre en cause certains acquis ou bien de s'adresser à des tiers (conseillers et Psychologues conjugaux) qui arbitreront ou mettront en pratique une thérapeutique. La rédaction de ce contrat permet à beaucoup de jeunes de découvrir les droits et obligations qu'ils se devront mutuellement. Une incertitude est levée et un sens de la responsabilité développé à cette occasion. Enfin un tel contrat serait passé devant un notaire et non un préfet ou un maire ce qui marquerait de façon irrémédiable que le contrat de mariage est une affaire privée et non publique.
Les réactions négatives à ce type de formalisation et de privatisation des contrats de mariage prennent leurs sources dans la croyance suivante: le caractère formel et non sacré du contrat détruirait le fondement émotionnel des relations intimes qui en font tout I'attrait et sur lequel s'établit un mariage durable. Il est vrai qu'un contrat de mariage qui présente un étalage de clauses contractuelles, à la manière d'un contrat d'assurance, peut vous couper toute envie... de vous marier. Spécifier dans le contrat des clauses de pénalité en cas de divorce peut inciter les partenaires à craindre cet événement et par cette précaution accroître la probabilité de divorcer. La rédaction du contrat peut susciter des anticipations créatrices. Une discussion ouverte sur tous les problèmes familiaux susceptibles de survenir détruit la confiance accordée au futur conjoint. Pourquoi épouser un individu d'aussi peu de foi qui transforme une relation amoureuse en expertise comptable ! Ÿ
Mais, on peut renverser le sens de la causalité. C'est parce que le conjoint est généreux et prévoyant qu'il souhaite un engagement de sa part vis-à-vis de son partenaire pour le protéger contre ses propres faiblesses. Il s'agit-là d'une très grande marque de confiance et d'amour qui prémunit chaque partie de tout comportement malhonnête.
Le contrat de mariage n'a pas non plus pour objet de prévoir tous les événements qui surviendront et qui sont, par nature, incertains au début du mariage. Une formalisation trop rigide pourrait empêcher certaines formes d'adaptation aux circonstances imprévues. L'un des conjoints peut devenir handicapé, rendant toute cohabitation difficile. L'autre peut expérimenter une richesse inespérée et rompre un mariage avec un partenaire qui n'est plus à la hauteur. Ce type d'incertitude est inhérent à tout contrat de long terme. Il n'est pas spécifique au contrat de mariage; le contrat de travail et beaucoup de contrats commerciaux sont de ce type. Aucun contrat ne peut offrir de garantie sûre contre ces risques. Cependant certains types d'événements peuvent être anticipés et une clause peut prévoir une renégociation du contrat. Par ailleurs, la jurisprudence peut décider si les clauses du contrat, face à un événement particulièrement imprévisible, sont exécutoires.
- GUIDE DU CONTRAT DE MARIAGE
Comment peut-on rédiger un contrat de mariage? Quelles questions doit-on aborder ?
La juriste Weltzman propose une liste d'une vingtaine de problèmes, source de conflits, parmi lesquels :
1 -Les buts du contrat de mariage: Est-ce un catalogue de clauses définissant les droits et les obligations des deux époux dans les actes de la vie quotidienne ou pour la gestion de la fortune du couple, ou bien un guide pour rendre plus harmonieuses les relations interpersonnelles? Est-ce simplement une profession de foi? Est-ce un substitut au mariage légal ou un réaménagement au contrat légal avec des obligations ou des droits auxquels les époux renoncent?
2 -La force juridique du contrat: Le contrat de mariage s'impose-t-il aux parties et aux juges? Doit-il être signé devant notaire avec des témoins? Certaines clauses doivent elles être considérées comme non-exécutoires?
3 - Un historique et un curriculum de chaque partie: La connaissance des antériorités des deux conjoints est-elle une information à communiquer aux partenaires pour prévenir un risque de vice de consentement? Doit-on préciser l'état de santé, l'absence de casier judiciaire, la richesse des parents, leur endettement, etc.?
4 - Les attentes des partenaires: Quelles sont les intentions des époux vis-à-vis de leur union? Désirent-ils simplement profiter du contact réciproque de leur épiderme ou fonder une relation durable avec ou sans enfant? Désirent-ils associer leur talent pour une réussite sociale et financière à l'image de notre étudiante qui finance les études de son époux ? Quelles sont leurs priorités, faire carrière, élever les enfants, voyager, etc.?
5 - La durée : Le couple envisage-t-il une union indissoluble ou permanente ou bien un contrat de mariage à durée indéterminée? Le contrat de mariage est-il limité dans le temps, sa durée est-elle liée à une performance spécifique ou bien au maintien d'une relation amoureuse? Une période d'essai est-elle envisagée avant la conclusion définitive du contrat? Ce contrat de mariage est-il renouvelable après J'apparition d'un événement particulier ou tous les ans ou les cinq ans?
6 - La carrière professionnelle et tâches domestiques : Qui de l'homme ou de la femme doit fournir le pain du ménageŸ? Est-ce que les deux conjoints doivent contribuer également aux revenus du ménage? Si les deux sont engagés dans une carrière professionnelle importante, laquelle des deux doit être sacrifiée si un tel choix se présente? L'épouse ou l'époux participe-t-elle (il) à la carrière de son conjoint?
7 - Revenus et dépenses : Les deux conjoints doivent-ils mettre en commun leurs revenus? Existe-t-il des dépenses à la discrétion de chacun? Les décisions de consommation doivent-elles être prises en commun? La gestion du foyer doit-elle être attribuée à l'épouse? Si l'homme est le seul à gagner de l'argent, doit-il payer régulièrement son épouse pour les dépenses du ménage ou doivent-ils avoir un compte bancaire joint? Comment le couple épargne-t-il? La femme peut-elle utiliser les fonds du ménage pour constituer une épargne de précaution en cas de divorce?
8 -Les biens mobiliers et immobiliers : Quelle est la fortune actuelle ou attendue par héritage de chacun? Le couple préfère-t-il séparer la propriété de ses biens avant comme après la conclusion du mariage ? Les dons de l'héritage, les acquisitions de chacun doivent-ils être mis en commun ou au contraire séparés?
9 -Les dettes: Est-ce que l'un des futurs conjoints est endetté? L'un des conjoints doit-il financer une tierce personne? Si l'un des conjoints s'endette en cours de mariage, le conjoint doit-il être solidaire ? Est-ce un motif de rupture du contrat de mariage ?
1 0 - La résidence : Qui va choisir la résidence ? Les époux vont-ils vivre ensemble ? Le lieu du logement sera-t-il à proximité du travail de l'épouse ou de celui du mari si les deux sont engagés dans une carrière professionnelle? L'un des conjoints peut-il refuser de recevoir les amis de l'autre ?
1 1 -Le nom : Quel sera le nom choisi pour identifier le ménage, celui de l'homme, celui de la femme, les deux, le plus connu des deux? En cas de divorce quel nom les ex conjoints prennent-ils? Et leurs enfants quels noms leur donnera-t-on après cette rupture : celui du père, celui de la mère?
12 - Les relations extra-conjugales : Est-ce que chaque conjoint peut avoir des relations intimes avec d'autres personnes sans remettre en cause le contrat de mariage? S'il y a violation du contrat sur ce point peut-on trancher ou exiger des dommages, voire même renégocier le contrat?
1 3 - La décision d'avoir des enfants : Qui doit choisir le nombre d'enfants dans la famille, la femme, l'homme, les deux conjointement? Quand doit-on mettre à exécution cette décision? Qui s'en occupera? Quelle méthode de contraception pratiquera-t-on? L'avortement sera-t-il une décision unilatérale ou conjointe? A quelle école les enverra-t-on, dans une école publique, privée, religieuse? Dans quelle religion l'enfant sera-t-il élevé?
14 -Santé, décès : En cas de maladie grave ou d'un handicap physique important, le contrat de mariage doit-il être rompu? Les deux conjoints doivent-ils prendre une assurance sur la vie? L'époux doit-il tester en faveur de son épouse ou de ses enfants ou d'un tiers?
1 5 - La dissolution : En prévision de la rupture du contrat de mariage, faut-il spécifier des clauses de pénalité ou de sûreté? Faut-il dès le début du mariage, fixer le montant des dommages et la manière dont seront partagées les ressources acquises dans la communauté? Faut-il prévoir un arbitrage? Qui prendra en charge les enfants? Quelle somme celui qui aura la charge des enfants, devra-t-il payer à l'autre conjoint en dédommagement de ces investissements perdus?
Toutes ces questions ne sont pas exhaustives et beaucoup des problèmes auxquels elles font rèférences peuvent être réglés implicitement par les époux au jour le jour ou quand lis surviennent sans se reporter à un contrat écrit qui ne sera jamais relu, D'autres, au contraire, sont traitées explicitement par la loi. Or, celle-ci impose une solution qui ne convient pas nécessairement aux réalités contemporaines.
- Weitzman L., The Marriage Contract, New York, Free Press, 1981.
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